Mestre André Gonçalo Dias Pereira
Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Intervenção no Colóquio: O VIH e o Direito, que teve lugar no dia 4 de Fevereiro de 2009, na Assembleia da República
“Discriminação dos trabalhadores com VIH/Sida: aspectos jurídicos e sociais”
Lisboa, Assembleia da República, 4 de Fevereiro de 2009
A minha intervenção visa levar a cabo uma análise crítica de dois casos recentes relativos a trabalhadores que vivem com VIH. Nada do que eu disser deve ser interpretado como uma critica em geral à magistratura portuguesa. Em Direito os casos devem ser discutidos e rebatidos para que possamos aprender com os erros. É disso que se trata.
Em segundo lugar queria aqui também manifestar o meu apreço pelo trabalho da comunicação social. Nomeadamente não esqueço que foi uma jornalista, Catarina Gomes, que pegou trouxe estes problemas para a discussão pública.
O Direito do Trabalho tem uma importante relação com o problema da Sida; por todo o mundo, mesmo nos países mais desenvolvidos, as pessoas sentem-se discriminadas e a razão da discriminação parte sempre da quebra do sigilo profissional. Com efeito, 90% das pessoas com Sida estão no período economicamente produtivo das suas vidas e mais de 50% da população infectada tem entre 15 e 45 anos de idade. Assim, este estado de saúde constitui um problema de direitos humanos e de gestão empresarial. Em França, mais de 6 pessoas em cada 10 dizem ter sido discriminadas devido à sua seropositividade, sendo vítimas de despedimentos abusivos, da recusa de serviços no dentista e de enfermeiros, da violação do segredo profissional e da recusa de subscrição de seguros, de empréstimos.[1]
O “caso do cozinheiro” e o “caso do cirurgião” estarão no centro da minha comunicação.[2] No final da minha intervenção pretendo apresentar uma reflexão sobre o facto de Direito traduzir as desigualdades económico-sociais que existem em Portugal.
O sigilo profissional é o eixo fundamental para manter a qualidade da medicina e o respeito pelos direitos humanos. O caso do cozinheiro terá nascido de uma violação do sigilo profissional. Não é demais dizer que o próprio direito protege claramente o direito à reserva de intimidade de vida privada e que deve ser garantido para todos os trabalhadores. A lei afirma ainda que o médico não pode comunicar a concreta doença, como prevêem as normas relativas às fichas clínicas (lei de regulamentação do código de trabalho).[3]
Há um parágrafo da sentença de primeira instância que é decisivo, porque a partir dessa decisão “bloqueou-se” a matéria de facto, o que também é um fenómeno curioso que sobre o qual eu vou levantar algumas dúvidas. Com efeito, o Tribunal do Trabalho de Lisboa realça a intervenção de uma testemunha, um médico, que afirmou que o cozinheiro poderia, em teoria, contagiar outras pessoas mesmo no caso de um pequeno derrame de sangue que passe despercebido e que caía sobre alimentos servidos em cru consumidos no espaço de poucos minutos 2 ou 3 por quem tenha na boca uma ferida de qualquer espécie como por exemplo uma afta. Terá esse médico, que interveio como testemunha e não como perito! afirmado que, na troca de impressões com os colegas sobre o caso dos autos, reteve a seguinte frase a propósito da questão do autor poder ser cozinheiro nesse hotel “pode mas não deve”! Com base nesta afirmação o juiz de primeira instância deu por provado que se verificava perigo para terceiras pessoas. O médico não foi a tribunal como um perito que se vai pronunciar sobre o problema técnico ou científico, ele é chamado enquanto testemunha e, mesmo sem estudos científicos de base, o tribunal deu esse facto como provado. Parece-nos pouco fundamentado!
É lamentável que num caso com complexidade técnico-científica não se tenha requerido uma perícia e mesmo um parecer técnico da Ordem dos Médicos.
Deixemos ficar claro: o vírus existe no suor, lágrimas e saliva, só que é irrelevante em termos de riscos de transmissão porque as concentrações do vírus nessas circunstâncias são incapazes de transmitir a infecção.
A partir dessa decisão da matéria de facto, quer o Tribunal da Relação, quer o Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão do STJ de 24 de Setembro de 2008) julgaram-se impotentes para modificar a decisão, alegando regras do direito processual.
Em primeiro lugar, quero chamar a atenção de textos que encontrei de ilustres magistrados sobre a dificuldade de valorar a prova técnica ou científica em que se diz que “exige-se ao magistrado que julga não só o domínio técnico e científico dos institutos de direito probatório, a assimilação das suas regras e conhecimentos mas também que se prepare tecnicamente que procure a clarividência do tratamento, etc.”[4]
O Magistrado deve prezar a atitude de saber ouvir e deve ter a capacidade de afinar os modos de comunicação entre os diversos intervenientes processuais e deve ser ágil no acesso aos conhecimentos especializados que a análise do caso por vezes requer.
Para decidir matérias tão difíceis, num “hard case” como este, é necessário recorrer à prova pericial. Trata-se de um caso difícil, porque o cozinheiro não é um advogado ou um escriturário, pelo que os mais incautos ou ignorantes da imunologia poderiam ter dúvidas sobre a existência de riscos para terceiros.
Consequentemente, o Tribunal da Relação considerou como facto provado, o facto provado número 22:
“O vírus HIV pode ser transmitido nos casos de haver derrame de sangue, saliva, suor ou lágrimas sobre alimentos servidos em cru ou consumidos por que tenha na boca uma ferida na mucosa de qualquer espécie.”
Julgo que, em regra, a Relação pode ir mais longe e não se resignar a não reapreciar a matéria de facto. Este tribunal de segunda instância tem poderes oficiosos, pode mandar baixar a instância, pode mandar ampliar a prova. Assim interpreto o artigo 712 nº 3 do Código de Processo Civil:
Artigo 712.º (Modificabilidade da decisão de facto):
“3. A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em l.ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na lª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.”
A Relação pode determinar a renovação dos meios de prova e repare-se que a Relação tinha como meio de prova era uma testemunha que dizia que … “em conversa com os colegas” tinha chegado à conclusão: “que pode, mas não deve”.
Está presente, neste simpósio, a questão de saber se a lei está mal, se é incompleta ou lacunosa?
Eu não vou por aí! Mesmo a lei processual não está necessariamente mal! Se calhar precisa é de outra agilidade, de outro tempo de maturação e de outra abertura metodológica para se fazer justiça no caso concreto!
Vamos agora dizer umas palavras sobre a questão da caducidade do contrato de trabalho. Há muitos livros escritos sobre esta matéria, há peritos em direito de trabalho, há divergências na doutrina. É meu propósito elucidar aqui apenas que o Ministério Publico junto do Supremo Tribunal de Justiça, ou seja, juristas considerados, que entenderam que não havia caducidade do contrato de trabalho. Há divergência na doutrina: o Ministério Público sempre defendeu – ao longo do processo – que não se podia aplicar aqui a figura da caducidade porque a incapacidade não era total a nível das funções que se podia desempenhar num hotel, não era absoluta.[5]
O Prof. Júlio Gomes afirma e bem que “a figura da caducidade do contrato de trabalho deve (…) ser interpretada com rigor, sob pena de minar toda a coerência do sistema e de se converter numa fácil, expedita (porque não procedimentalizada) e económica alternativa ao despedimento com justa causa”.[6]
Também esta discussão dogmática merece uma reflexão. Cada vez mais o próprio direito do trabalho deixa-se ir atrás dos princípios dos direitos dos contratos e dos princípios do direito civil, os quais têm uma intencionalidade e uma finalidade distinta. Esses princípios civilistas estão a impregnar o direito do trabalho. O que é um sentido perigoso!
Devemos lançar o nosso olhar para o Código de Trabalho, aos princípios da Constituição, às recomendações e normas das Organizações Internacionais que visam proteger a pessoa que vive com VIH e não para dogmas e regras de direito civil.
A Constituição Portuguesa é uma “constituição amiga do direito internacional,” como diz o Prof. Canotilho. O artigo 16º da Constituição abre o texto constitucional aos direitos humanos em sentido amplo. Isto não pode ser ignorado por nenhum jurista! Como decidir estes casos ignorando totalmente não só as Recomendações mas as Convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho): tratam-se de convenções assinadas e ratificadas por Portugal, é lei interna em Portugal, têm que ser legitimamente chamadas à resolução destes casos. Portanto estas normas são muito mais importantes do que qualquer princípio típico do direito dos contratos em direito civil!
Mais uma vez, penso que não é preciso uma lei melhor! O Ministério Público entendeu e bem que aqui não à caducidade nenhuma. Portanto, a resolução do caso passa pela interpretação, mas há interpretações que têm mais em conta os princípios constitucionais e os princípios das organizações internacionais, outras que não, que se refugiam em arquétipos clássicos, violando a intencionalidade de todo o direito do trabalho.
Por outro lado, a proibição da discriminação é objecto de várias normas. Para além da Lei n.º 46/2006, de 28 de Agosto (Discriminação das pessoas com estado agravado de saúde) designadamente o artigo 5.º relativo à Discriminação no trabalho e no emprego, tenho defendido que as pessoas que vivem com VIH estão a padecer de uma doença crónica, pelo que deveremos aplicar as normas do código do trabalho que visam proteger os trabalhadores em função de uma discriminação por doença crónica (artigos 73.º e 74.º que prevêem a igualdade de tratamento e as medidas de acção positiva do empregador). Destaco ainda um expediente jurídico e processual da maior importância que é a inversão dos ónus da prova, previsto no Artigo 23.º, 3 do Código do Trabalho.[7]
Assim, mesmo que o cozinheiro colocasse terceiros em risco, o que obviamente não se concede!, deveríamos lançar mão destas normas, bem como das normas internacionais e nacionais que defendem o direito à recolocação profissional (Convenção n.º 159 OIT, Recomendação n.º 168 OIT, art. 248 (2) do Regulamento do Código de Trabalho).
Vamos agora passar para o segundo caso, o de um médico cirurgião que vive com o VIH.[8]
Quando se está a falar de trabalho, está-se a falar de uma matéria muito importante pois são direitos fundamentais da maior importância. Estamos a falar de pessoas que investiram anos e anos da sua vida na sua formação para desempenhar uma profissão, portanto o seu desenvolvimento da sua personalidade, a sua realização pessoal que é um valor supremo da nossa Constituição (artigo 26.º) que está em causa.
Em termos meramente enunciativos, estamos a lidar com o direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º n.º1 CRP), o direito à intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º, n.º1 CRP), o direito a não ser discriminado (artigo 26.º, n.º1 CRP) e o direito ao trabalho (artigo 58.º CRP), este último abrange o direito a uma ocupação efectiva, compatível com o conteúdo funcional para o qual o médico cirurgião foi contratado.
O cirurgião pode ou não trabalhar? É evidente que temos que ver o outro prato da balança da segurança dos pacientes. Desde logo podíamos dizer que neste caso também o médico cirurgião é, em primeiro lugar, médico. Portanto sempre poderia exercer outras funções médicas e nunca seria totalmente negado o seu acesso ao trabalho.
O Parecer do Centro de Direito Biomédico foi no seguinte sentido:
— “Este caso deve ser objecto de análise por parte de uma comissão técnica, estritamente confidencial, composta por especialistas em infecciologia, cirurgiões, e outros profissionais de saúde com conhecimentos sobre as infecções transmissíveis por via sanguínea;
— Se essa comissão técnica concluir que algumas práticas cirúrgicas podem colocar em risco de contágio os pacientes, o cirurgião infectado com VIH não deverá envolver-se em nenhuma actividade que crie risco de transmissão de da doença para terceiros;
— No limite, o Conselho de Administração poderá tomar medidas, as menos restritivas possíveis, que limitem o conteúdo profissional do médico, enquanto cirurgião;
— Por outro lado, não existindo nenhum risco, não se justifica a revelação do estatuto serológico do cirurgião a qualquer doente; tal constituiria um grave atentado ao dever de confidencialidade e ao direito à reserva da intimidade da vida privada do médico/trabalhador.”
Quero salientar o procedimento que levou à decisão. Neste caso do cirurgião desenrolou-se com uma atitude correcta da Ordem dos Médicos que promoveu sobretudo o debate científico com os especialistas de infecciologia, medicina do trabalho e cirurgia, que se reuniram e discutiram e pensaram para chegar a uma solução. Portanto houve aqui um processo atempado de construção da decisão. No dia 21 de Outubro de 2008 foi aprovado o Regulamento da Ordem dos Médicos sobre os Profissionais Médicos Seropositivos e a prática de procedimentos invasivos, que veio regulamentar esta matéria.
Aplaudo desde logo o procedimento! Eu quero aqui valorizar o modo como se chega à decisão! Repare-se que no caso do cozinheiro foi uma testemunha, nem sequer um perito!, que disse na sala de audiências ao juiz, que “….eu tenho falado com os meus colegas e “poder até pode, mas não deve”…. e daí se cristalizou esta matéria de facto e a Relação não fez nada e o Supremo também não corrigiu, considerando tratar-se matéria de facto, aquilo que na verdade é já matéria de valoração normativa, de apreciação jurídica: a existência de risco relevante para terceiros…
No caso do cirurgião topamos um procedimento elaborado por especialistas e técnicos que pensaram a situação com base nos conhecimentos da experiência da medicina. O Conselho Nacional Executivo (da Ordem dos Médicos), 21 de Outubro de 2008 aprova o Regulamento seguinte:
“Regulamento (da Ordem dos Médicos) sobre os profissionais médicos seropositivos e a prática de procedimentos invasivos:
A transmissão do V.I.H. coloca em risco os profissionais de Saúde envolvidos em procedimentos invasivos. De igual modo, os doentes submetidos a actos médicos invasivos ficam expostos à infecção pelo V.I.H.
No entanto, não estão descritos casos de transmissão de V. I.H. por médicos, desde que sejam cumpridas as práticas clínicas adequadas e os cuidados universais praticados em ambiente hospitalar. Com base no estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, a Ordem dos Médicos, através da deliberação aprovada em 17 de Junho de 2008, do Conselho Nacional Executivo, e ao abrigo das disposições conjugadas da alínea a) do artigo 6. °, das alíneas e) e j) do artigo 64.° e com observância da alínea h) do artigo 89.°, todos do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de Julho, aprova, para valer como Regulamento, o seguinte:
1. Os médicos devem usar os mais altos padrões de controlo da infecção, recorrendo às melhores barreiras estéreis conhecidas, às precauções universais e às práticas cientificamente aceites do controlo da infecção. Estas medidas devem ser extensíveis a todos os locais onde se praticam procedimentos invasivos cirúrgicos e a todos os doentes que sejam objecto desses procedimentos.
2. Os médicos, nomeadamente especialistas em áreas cirúrgicas, seropositivos para o V.I.H. podem continuar a praticar procedimentos invasivos e intervenções cirúrgicas
3. São excepções ao disposto no número anterior:
a) A demonstrada incapacidade do médico para cumprir os procedimentos básicos de controlo da infecção; ou
b) O médico estar, comprovadamente, incapaz funcionalmente para tratar os seus doentes.
4. A comprovação das circunstâncias referidas nas alíneas a) e b) do número anterior deverá ser efectuada pelo clínico assistente do médico seropositivo ou por uma Comissão institucional designada para esse fim.
Esta comissão deverá incluir infecciologistas, cirurgiões e especialistas de Medicina do Trabalho.”[9]
Trata-se de uma regulação generosa e à qual eu não me oponho, na medida em que tem base cientifica. Os médicos especialistas em áreas cirúrgicas podem continuar a praticar procedimentos invasivos, intervenções cirúrgicas desde que efectivamente cumpram regras de segurança e a comissão que avalia todas estas situações deverá incluir infecciologistas, cirurgiões e especialistas da medicina do trabalho.
Mas, em conclusão: temos dois cidadãos, duas pessoas, que tiveram um tratamento diferente.
Os órgãos que trataram do seu assunto foram diferentes, de um lado foi o órgão de justiça tradicionalmente com todas as vantagens da imparcialidade, da neutralidade e do outro lado tivemos um órgão da Ordem dos Médicos que teve a vantagem de ter uma decisão com base cientifica mais elaborada.
Porque é em Portugal isto aconteceu num espaço tão curto de tempo?
Ocorre-me trazer aqui um dado da economia: o coeficiente de Gini, que tem por base a diferença entre os 20% da população com maiores rendimentos e os 20% da população com menores rendimentos; quanto menor for a diferença, mais baixo é o coeficiente de Gini e a sociedade é portanto mais harmoniosa e mais justa: Temos a Dinamarca, a Suécia, o Japão e depois a Alemanha, a Holanda nas melhores posições, com sociedades mais equilibradas, mais igualitárias. Portugal está ao nível de Marrocos, ao nível da Índia, ao nível da Rússia…
Talvez seja um pouco de ingenuidade da minha parte saber se há alguma correlação entre o caso do cirurgião e do cozinheiro e o coeficiente de Gini?
Eu penso que sim e o quero chamar a atenção para o seguinte: temos que aprender com os erros e a magistratura, com o código do processo civil e o processo do trabalho, poderão alcançar soluções suficientemente ágeis para promover a chamada de peritos.
Uma decisão que se prende com questões tão difíceis como a ponderação de riscos não se pode decidir com base numa testemunha, mesmo que seja um médico, terá que vir pelo menos na qualidade de perito e de preferência um perito devidamente habilitado, como aqueles que ouvimos aqui hoje de manhã.
André Gonçalo Dias Pereira
[1] Le Monde, 3/10/2005, Sida : discriminations à l'encontre des séropositifs, un constat inquiétant.
[2] Para uma análise destes dois casos, veja-se: André Gonçalo Dias Pereira, “Discriminação de um trabalhador portador de VIH/SIDA: estudo de caso”, Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde, N.º 6, 2006, pp. 121-135 e André Gonçalo Dias Pereira, “Cirurgião Seropositivo: do Pânico ao Direito”, Lex Medicinae – Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Ano 4, n.º8, 2007, 97-114.
[3] Afirma o artigo 19.º, n.º3, do Código do Trabalho: “O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade, salvo autorização escrita deste.”
Artigo 247.º (Ficha clínica) “1 — As observações clínicas relativas aos exames de saúde são anotadas na ficha clínica do trabalhador. 2 — A ficha clínica está sujeita ao segredo profissional, só podendo ser facultada às autoridades de saúde e aos médicos da Inspecção-Geral do Trabalho. 3 — O médico responsável pela vigilância da saúde deve entregar ao trabalhador que deixar de prestar serviço na empresa, a pedido deste, cópia da ficha clínica.” Artigo 248.º (Ficha de aptidão): “1 — Face ao resultado do exame de admissão, periódico ou ocasional, o médico do trabalho deve preencher uma ficha de aptidão e remeter uma cópia ao responsável dos recursos humanos da empresa. 2 — Se o resultado do exame de saúde revelar a inaptidão do trabalhador, o médico do trabalho deve indicar, sendo caso disso, outras funções que aquele possa desempenhar. 3 — A ficha de aptidão não pode conter elementos que envolvam segredo profissional. (...)
[4] Afirma o Desembargador Manuel Tomé Soares Gomes: «exige-se ao magistrado que julga não só o domínio técnico-científico dos institutos do direito probatório e a assimilação das suas regras e procedimentos, mas também que: se predisponha e prepare, tecnicamente, para lidar com a complexidade do conflito; procure a clarividência no tratamento das situações da vida real com apelo à experiência de vida; alargue os horizontes da sua cultura geral e apure a sua sensibilidade pessoal para compreender a essência dos casos, no contexto natural e social em que ocorrem, e as motivações humanas que lhes estão subjacentes; preze a atitude do saber ouvir e afine os modos de comunicação entre os diversos intervenientes processuais; se agilize no acesso aos conhecimentos especializados que a análise do caso, por vezes, requer; e cultive o sentido da abordagem inter e transdisciplinar, para melhor estabelecer as pontes do diálogo entre os diversos saberes que cada caso convoca.” In Um olhar sobre a prova em demanda da verdade no Processo Civil», in Revista do CEJ, n.º 3, 2.º Semestre de 2005, p.132, apud Carlos Castelo Branco, A valoração dos factos na análise crítica da prova e o contributo de outros ramos de saber, CEJ, 2008
[5] Artigo 387.º do Código do Trabalho: “O contrato de trabalho caduca nos termos gerais, nomeadamente: b) Em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber.”
[6] Julio Gomes, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pág. 718.
[7] Art. 23.º, n.º1: “Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.”
[8] Um médico ainda jovem, competente, com uma carreira prometedora e interessado em se valorizar nas técnicas laparoscópicas que já domina bem.
